《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工解释（一）》”）第四十三条赋予了实际施工人突破合同相对性追究发包人的权利，但并未对实际施工人的定义作出规范。本文探讨的是“包工不包料”的承包人是否属于“实际施工人”的法律范畴。

一、实际施工人是提供工程资金、材料和人力的自然人或单位

2019年最高法院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文指出，实际施工人一般是指“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”该观点在司法实践中得到普遍认可，人民法院在审理具体案件中大多以此为标准界定实际施工人。

从该解释可以得出实际施工人的两方面判定依据：一是“支出层面”，是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；二是“收入层面”，该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工获取收益。因此，从理论上看，实际施工人必须为案涉工程实际付出资金和材料，身份可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包含农民工个人、施工班组、劳务分包企业。

二、“包工不包料”的承包人不属于实际施工人

“包工不包料”的承包人通常只是单纯地提供了劳务，也就是人力，并不包含提供材料和资金，故认为其不属于实际施工人的范畴。（2018）最高法民申5741号中就认定“提供劳务一方依据劳务分包合同向发包方主张款项，因其承包方式为包工不包料，仅付出单纯劳务，并非实际施工人，故其主张不予支持”，否认了其实际施工人身份。

 案件概述：兵团六建将其承建的住宅工程项目中的六幢住宅楼分包给同达公司，同达公司授权夏霞林、彭友朋两人作为项目的负责人，夏又以木森公司的名义将其中三幢住宅楼的劳务部分的施工任务分包给欧仕斌，承包方式为包工不包料，后夏退出该工程，由彭友明接替其继续承包施工，彭出具承诺书承担六幢住宅楼工程的一切债权债务，责任由其和同达公司承担。欧按合同要求进行施工后，兵团六建和夏在其出具的结算单上签字认可其劳务费用，后欧向法院起诉，要求木森公司、同达公司和兵团六建支付劳务款项并承担连带责任。

最高院再审认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定（现行司法解释第四十三条），实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。”